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Cos´è la Colpa grave?

Facciamo riferimento alla normativa che disciplina obblighi e doveri di chi svolge la propria attività professionale quale dipendente di un ente pubblico prevista nel DPR n. 3 del 10 gennaio 1957 ("Testo Unico delle disposizioni concernenti la Statuto degli impiegati civili dello Stato").

L´art. 22 di tale DPR disciplina la responsabilità del dipendente pubblico verso i terzi e stabilisce che: "L´impiegato (nel nostro caso: il medico) che, nell´esercizio delle attribuzioni ad esso conferite dalle leggi o dai regolamenti, cagioni ad altri (nel nostro caso: il paziente) un danno ingiusto ai sensi dell´art. 23 (che prevede essere "ingiusto" il danno commesso con dolo o grave) è personalmente obbligato a risarcirlo. L´azione di risarcimento nei suoi confronti può essere esercitata congiuntamente con l´azione diretta nei confronti dell´Amministrazione (nel nostro caso: l´ospedale) qualora, in base alle norme ed ai principi vigenti dell´ordinamento giuridico sussista anche la responsabilità dello Stato.
L´Amministrazione che abbia risarcito il terzo del danno cagionato dal dipendente si rivale agendo contro quest´ultimo a norma degli articoli 18 e 19".

Questi ultimi articoli richiamati riguardano la "Responsabilità dell´impiegato verso l´Amministrazione" (art. 18) e la "Giurisdizione della Corte dei Conti" (art.19): in particolare, quest´ultima, valutate le singole responsabilità, può porre a carico del medico ritenuti responsabile tutto il danno accertato o parte di esso.

Sul punto occorre evidenziare che a differenza di quanto accade per i magistrati, per i medici dipendenti del SSN (o equiparati) non esiste una definizione specifica di "colpa grave". Ne consegue che, per comprendere cosa si debba intendere per Colpa Grave ai fini della norma in esame occorre fare riferimento alla giurisprudenza della Corte dei Conti che, di volta in volta, dovrà precisare quando e per quali ragioni ne ricorrano i profili.

Quindi, la colpa grave (e le polizze che vengono proposte dalla Aziende sanitarie a tutela della c.d. colpa grave) coprono solo le azioni di rivalsa avanti alla Corte dei Conti e non coprono, invece, la vera e propria responsabilità professionale (cioè le azioni avanti ai Tribunali civili o penali).

In altre parole: nel caso in cui un medico si trovi coinvolto in una azione civile (o in un procedimento penale con una costituzione di parte civile) se avrà solo una polizza per la copertura della colpa grave, questi si troverà senza assicurazione e da solo a dover fronteggiare la richiesta di risarcimento avanzata dal paziente.

Come detto, chi ha acquistato una polizza per la copertura della colpa grave, potrà attivarla solo quando la sua Azienda si rivarrà nei suoi confronti per recuperare le somme pagate al paziente a titolo di risarcimento del danno. Quindi, la polizza per colpa grave opera solo quando si è esaurito il procedimento civile e il paziente è stato risarcito.

Il paziente può agire direttamente nei confronti del medico oltre che dell´Azienda?

Abbiamo visto quanto espresso dall´art.22 del Testo Unico dei pubblici dipendenti (DPR 3/57 ) in cui si prevede espressamente il diritto del paziente di agire contro il medico. Infatti, la norma prevede che "L´impiegato (…) è personalmente obbligato a risarcirlo".

Quindi il problema è quando il paziente agisce direttamente contro il medico. Quanto ai rapporti fra paziente e Azienda, nel momento in cui entrano in contatto fra loro si stipula un contratto atipico detto di "spedalità": da un lato, il paziente paga la prestazione con l´obbligazione del SSN; dall´altro, l´Azienda gli fornisce una prestazione sanitaria che deve essere adeguata.

Nel caso in cui il paziente riceva una prestazione inadeguata, potrà chiamare l´Azienda in giudizio per la c.d. responsabilità "contrattuale" ai sensi dell´art.1218 del codice civile: "Il debitore (nel nostro caso l´Azienda) che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l´inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile"

In tal caso, è evidente che l´onere della prova è molto alleggerito per il paziente e il diritto ad esercitare tale azione si prescrive in 10 anni. Stabilito quale sia il rapporto fra paziente e Azienda, occorre definire quale sia l´azione che il paziente può esercitare direttamente nei confronti del medico.

Secondo la Cassazione, il paziente può esercitare anche nei confronti del medico l´azione per responsabilità "contrattuale": anzi, si parla di "responsabilità da contatto sociale qualificato". La responsabilità da contatto sociale qualificato è una particolare forma di responsabilità civile che prescinde dall´esistenza di un contratto (inteso nel senso stretto del termine), nel caso in cui tra il danneggiato (il paziente) e il danneggiante (il medico) sussista una particolare relazione sociale considerata dall´ordinamento giuridico idonea a determinare specifici doveri comportamentali.

Le ragioni per cui la Cassazione ha inteso qualificare in tal senso la responsabilità professionale medica dipendente proprio da quanto abbiamo già espresso: l´onere della prova è molto alleggerito per il paziente e il diritto ad esercitare tale azione si prescrive in 10 anni.

Ma il paziente potrebbe esperire anche una azione civile di risarcimento del danno nei confronti del medico anche per responsabilità extracontrattuale (o per colpa) fondata sull´art. 2043 del codice civile secondo cui: "Qualsiasi fatto doloso o colposo che cagioni ad altri (il paziente) un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto (il medico) al risarcimento del danno”.

In tal caso, il paziente deve provare – attraverso una perizia medico legale – che il medico è in colpa (cioè non ha tenuto il comportamento che era esigibile da un medico medio della sua specialità). Inoltre, il termine di prescrizione si riduce a 5 anni dal momento i cui emerge il danno.

Come detto, nel 2008 la Cassazione ha deciso che la medmal doveva essere ricondotta nell´alveo della responsabilità "contrattuale": questo poneva al centro dell´azione risarcitoria la Azienda.

Ad oggi, da un lato le forme di auto-assicurazione (regionali o aziendali) e, comunque, la tendenziale scarsa qualità delle polizze assicurative aziendali, hanno indotto i pazienti (e i loro avvocati) ad allargare sempre di più il numero dei soggetti da chiamare in causa estendendolo a tutti i professionisti coinvolti.

Dall´altro, la nuova norma sulla responsabilità professionale contenuta nella Legge Balduzzi (Legge 189/2012) non lascia dubbi l´art.3 di tale legge recita "L´esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l´obbligo di cui all´articolo 2043 del codice civile (cioè proprio la responsabilità extracontrattuale). Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo".

A riprova dell´assunto basta vedere il trend giurisprudenziale assunto dal tribunale di Milano in alcune sentenze che sono state oggetto di forte impatto mediatico. In tal caso, il Tribunale di Milano ha affermato che l´azione civile nei confronti delle Aziende e dei liberi professionisti devono essere esperite secondo le regole della c.d. responsabilità "contrattuale", mentre i dipendenti del SSN rispondono per responsabilità "extracontrattuale".

Stiamo assistendo ad un progressivo aumento delle chiamate dirette da parte dei pazienti nei confronti dei professionisti dipendenti del SSN: soprattutto dei medici. In tal caso, chi ha una mera polizza per la copertura della "colpa grave" non potrà aprire nemmeno il sinistro e sarà solo ad affrontare il giudizio e le eventuali conseguenze risarcitorie.

A fronte di questa situazione cosa si deve fare?

Da quanto sin qui espresso emerge che non è sufficiente per i medici dipendenti del SSN sottoscrivere una polizza limitata alla copertura della sola "Colpa Grave" ma devono avere una copertura che colmi le lacune lasciate dalla loro Azienda e che li assista anche nei giudizi civili e penali.

In tale prospettiva, se non è possibile avere una polizza "su misura" fatta ad hoc per quella specialità specifica, si è costretti a comprare una polizza generica a copertura del rischio del medico dipendente.

In tal caso, è indispensabile avere una polizza che, oltre alle ipotesi di colpa grave, sia estesa anche a coprire il medico avanti al Tribunale civile e penale senza limiti in ogni caso in cui l´Azienda da cui dipende:

• non abbia adempiuto agli obblighi previsti dalla contrattazione collettiva di fornire al medico un´adeguata copertura della responsabilità civile;

• e dichiari al medico (in modo formale o meno) di non volerlo tenere indenne/manlevare di quanto il medesimo debba risarcire al terzo danneggiato.

In questo modo, il medico dipendente del SSN avrà la possibilità di poter esercitare serenamente la propria attività professionale consapevole del fatto che, contrattualmente, la sua Azienda lo deve coprire per le eventuali richieste di risarcimento avanzate dai pazienti e che, nel caso in cui questa sia latitante o inefficiente, lui non si troverà da solo senza copertura assicurativa a dover affrontare un giudizio o un eventuale risarcimento del danno al paziente.